Giurisdizione amministrativa e libertà

Scriveva J. S. Mill che nella dialettica tra Liberty e Authority la libertà non è solo libertà del volere, ma libertà sociale, che può essere limitata dalla società attraverso il potere pubblico. La natura e i limiti di quel potere e del suo esercizio costituiscono la “questione vitale del futuro”. La questione vitale, nelle nostre dottrine, si traduce nella nota formula gianniniana e nella dialettica tra autorità e libertà. Dialettica che oggi più che mai s’impone, se si considerano la pandemia, i D.p.c.m. e gli altri atti dell’emergenza, che hanno sospinto il problema del limite del potere e della libertà di fronte al giudice amministrativo. Una possibile spiegazione teorica del problema emerge dalle origini della giustizia amministrativa e dall’antica formula di Scialoja: far valere il diritto soggettivo come un interesse. Questa spiegazione si ricollega alla formula di Alessandro Pace: la libertà costituzionale può valere come interesse legittimo. E, in una dimensione costituzionale, questa formula ha origine in una versione quasi inedita e poco studiata: appare già nella relazione di Mortati all’Assemblea costituente e, testualmente, assume a sua matrice la “libertà costituzionale” di Santi Romano, la libertà che non può che valere contro il potere dello Stato, similmente alla liberté publique del sistema francese. In questa prospettiva, le recenti dottrine del diritto amministrativo tentano di ribaltare la visione tradizionale: passano dalla dialettica autorità-libertà alla formula libertà-autorità. La libertà si manifesta dunque nella giurisdizione del giudice amministrativo, in tre forme: la libertà costituisce la situazione legittimante al ricorso; estende il giudizio di legittimità a vizi e a motivi non solo individuali ma oggettivi, intesi come espressione dei principi; modifica l’interpretazione delle norme e il bilanciamento. D’altronde, il tutto è molto visibile nell’art. 52 della Carta dei diritti fondamentali della U.E, prima regola codificata di quel bilanciamento. La libertà, dunque, modifica la giurisdizione amministrativa? La verità — si vedrà nelle conclusioni — è che l’ordinamento giuridico sta cambiando: è favor libertatis, inizio e principio delle istituzioni, anche di quelle amministrative. Con inevitabili conseguenze sui principi e sulla giurisdizione amministrativa.

According to J.S. Mill doctrines, the subject of this essay is not the liberty-property, named by traditional doctrines, but Constitutional Liberty in admistrative law. In administrative justice system, Constitutional Liberty is not the so called liberty of Will and it doesn’t work as a personal right. Liberty finds a most conspicious feature in the struggle between Liberty and Authority. Today, by liberty, is meant protection and remedies against Public power in administrative justice and liberty is an interest, in the meaning of the relation of being objectively concerned to the legal ruling of Authority. Liberty’s legal concern can be found in general principles and it may influence reasonable and balancing principles of ruling public Power, and it may be concerned as a principle itself, called favor libertatis in Administrative law. This changing may be explained as the main result of european Administrative law, under art. 52 of Charter of fundamental rights of the European Union: “Subject to the principle of proportionality, limitations may be made only if they are necessary and genuinely meet objectives of general interest recognised by the Union or the need to protect the rights and freedoms of others.” Administrative justice can focus on the nature and limits of the power which can be legitimately exercised by Authority over the individual. This question may be considered as the main question, as italian jurisprudence concerning lockdown and pandemia shows in recent days.