La gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica: un mercato da aprire alla concorrenza

Incertezze e contraddizioni cicliche contraddistinguono il nostro ordinamento nello sviluppo della disciplina sui servizi pubblici locali e, in particolare, di quelli a rilevanza economica. La grande attenzione al tema dei servizi pubblici locali è dipesa anche dall’incessante e non sempre coerente produzione normativa che nell’ultimo decennio ha contraddistinto il settore, tanto da dar luogo ad uno stato di riforma e di transizione permanente, nel quale, subito dopo l’adozione di un determinato intervento normativo, iniziava a maturare l’aspettativa di ulteriori interventi, rettificativi, integrativi, correttivi, quando non addirittura di contro- riforma o, comunque, di ridefinizione delle relative dinamiche temporali di entrata a regime, alimentando dunque il senso di incertezza in ordine alla chiarezza e stabilità del quadro giuridico di riferimento. La legge 142/1990 ha definito i servizi pubblici come quei servizi che hanno per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali; definizione ripresa nel Testo unico sulle autonomie locali, d.lgs. 267/2000. Il primo cambiamento, sul quale soffermarsi, riguarda la concezione stessa di servizio pubblico locale. Se, in passato l’aggettivo “pubblico” era riferito al soggetto che erogava il servizio ora l’elemento qualificante è l’oggetto, ossia il bisogno, della collettività residente su un determinato territorio, da soddisfare. Ciò conduce ad un ripensamento del ruolo dello Stato nella produzione dei servizi pubblici locali: se il focus è il bisogno, è necessario individuare il soggetto che ha le capacità di soddisfarlo al meglio, che può essere tanto pubblico che privato. Se la gestione monopolistica pubblica appartenente al passato ha prodotto inefficienze, e se la massima efficienza è raggiunta in regime di assoluta competizione, allora una possibile soluzione per garantire una risposta adeguata ai bisogni della collettività da soddisfare può essere rappresentata dall’introduzione di concorrenza. Ulteriore, elemento di instabilità è stato introdotto a seguito della consultazione referendaria svoltasi nel giugno 2011 che ha finito per travolgere l’intero assetto normativo applicabile alla generalità dei servizi pubblici locali fondato sull’articolo 23-bis del decreto legge 112/2008. Da qui, dunque, l’esigenza di definire una nuova disciplina, dettata dall’articolo 4, del decreto legge 138/2011, convertito con modifiche, dalla legge 148/2011 a sua volta modificato ed integrato, a più riprese tra la fine del 2011 ed il primo semestre del 2012. Anche questo regime, però, avrà vita breve perché proprio mentre sembrava in via di stabilizzazione è stato dichiarato incostituzionale dalla Corte Costituzionale con sentenza 20 luglio 2012, n. 199, che ha dunque riaperto – ove mai questo fosse stato chiuso – il cantiere per l’adozione di una ennesima nuova disciplina dei servizi pubblici locali. Obiettivo del presente contributo è dunque quello di ripercorrere l’evoluzione normativa in materia di servizi pubblici locali, partendo da una sistemazione concettuale del servizio pubblico e di servizio pubblico locale come species del primo; si è sviluppato il discorso prendendo in considerazione, cronologicamente, tutti i risultati a cui si è pervenuti negli anni, in considerazione del fatto che il settore dei servizi pubblici locali detiene un’importanza primaria nell’intero sistema economico di un paese, e di concentrare l’attenzione su alcuni dei profili di maggiore interesse che, nell’avvicendarsi e stratificarsi dei vari regimi normativi dell’ultimo decennio continuano a rappresentare delle questioni aperte e dei nodi cruciali della disciplina. Si procede poi alla ricerca e illustrazione delle modalità di introduzione di concorrenza più adeguate e opportune per i settori dei servizi pubblici locali. Il lavoro si propone di affrontare la tematica dei servizi pubblici locali, soprattutto tenendo conto dei recenti fermenti riformistici, delineando le tappe che, nel lungo processo di creazione del servizio pubblico locale, sono servite per arricchire la materia di prospettive sempre nuove e provenienti da più istanze, non da ultima quella comunitaria. Si cercherà, poi, di individuare, partendo dagli ultimi interventi normativi e seguendo le indicazioni della più recente giurisprudenza costituzionale, alcune coordinate su cui delineare, in chiave prospettica, l’avvio di un percorso di effettiva stabilizzazione normativa e di riforma di questi importanti comparti economici. Quindi, dopo un inquadramento sistematico della materia e della sua evoluzione si procede all’analisi degli effetti della pronuncia di incostituzionalità (sentenza n. 199/2012), evidenziando sotto quali profili si concretizza la perdita di concorrenzialità del sistema. In esito alla sentenza, 199/2012, gli Enti locali possono affidare la gestione dei servizi pubblici a rilevanza economica o meglio di scelta del soggetto gestore e/o affidatario del servizio tramite tre modalità: 1. ricorso al mercato; 2. partenariato pubblico-privato istituzionalizzato (cosiddetto PPPI); 3. affidamento in house. La prima è il modello della così detta evidenza pubblica, ossia della scelta del soggetto affidatario previa gara, rispettosa del regime comunitario di libera concorrenza. La seconda è il fenomeno delle società miste (che a livello comunitario è conosciuto come quello del PPPI), il quale si realizza attraverso la cosiddetta gara a doppio oggetto (riguardante sia la qualità di socio che la gestione del servizio), in cui la società viene costituita per una specifica missione in base a una gara che ha ad oggetto la scelta del socio e l’affidamento della missione medesima. La terza è il cosiddetto in house che consente l’affidamento diretto, senza previa gara, a un soggetto solo formalmente, e non sostanzialmente, diverso dall’ente affidante. Il che è consentito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’U.E. in presenza di tre condizioni: a) totale partecipazione pubblica; b) controllo analogo sulla società affidataria a quello che l’ente o gli enti affidanti esercitano sui propri servizi; c) realizzazione, da parte della società affidataria, della parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti che la controllano. Quindi ammissibilità dell’affidamento in house senza deroghe e senza eccezioni. Nonostante la pronuncia di incostituzionalità, si cercherà anche di individuare spiragli per riproporre anche nel prossimo futuro accorgimenti pro concorrenziali ammissibili, per contemperare il forzato passo indietro imposto dall’esito referendario. In ultimo, il lavoro propone una comparazione tra il sistema italiano e quello spagnolo, sulla gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. Sicuramente è stata persa un’occasione. Nonostante il vento favorevole, il nostro ordinamento rimane in balia dell’incertezza, perché, condizionato dall’instabilità politica e dalle sue degenerazioni populistiche, ancora una volta, non sa dove andare.