Il presente lavoro si pone come proposito l’analisi della covendita, fenomeno che non trova alcun espresso riferimento normativo all’interno della legislazione italiana, ma che è entrato a far parte del nostro ordinamento attraverso il recepimento di alcuni strumenti contrattuali nati ed operanti in ordinamenti giuridici stranieri, precisamente nei sistemi di Common Law: le cd. clausole di tag-along (letteralmente “attaccare insieme”) e di drag-along (letteralmente “trascinare insieme”). La scelta del tema trova fondamento nell’esigenza di fornire una risposta alla profusione, nell’ultimo decennio, di tali clausole all’interno della realtà giuridica ed, in particolare, nell’ambito del diritto societario. Ad ogni modo, nonostante l’utilizzo di tali strumenti costituisca una pratica contrattuale assai comune, ancora oggi essi non hanno destato l’interesse della letteratura giuridica, benché la loro conformazione strutturale e la loro efficacia possa renderli idonei a regolamentare fattispecie caratterizzate da un trasferimento congiunto di beni/diritti, anche al di fuori del non ristretto ambito della materia societaria. Sebbene, come si evince dai risultati delle ricerche svolte, le clausole di covendita trovino esclusiva cittadinanza all’interno degli statuti delle società di capitali, nonché negli accordi a questi accessori (patti parasociali, nonché extrasociali), va preliminarmente sottolineato che lo scopo del presente contributo non attiene alla risoluzione di questioni di diritto societario “puro”, vale a dire quelle relative alla regolamentazione della vita della società ed al connesso rapporto tra questa ed i soci, ma all’analisi della natura giuridica, della funzione e della meritevolezza degli interessi che le suddette clausole perseguono, il cui ambito di applicazione non concerne solamente le organizzazioni di stampo societario, ma tutte quelle realtà caratterizzate dalla presenza di più soggetti giuridici, in cui potrebbero venire in rilievo questioni di opportunismo e timori di condotte espropriative, che normalmente le clausole di covendita sono volte, rispettivamente, a risolvere ed a prevenire. Dopo averne descritto l’ambito di applicazione, nei capitoli successivi ci si soffermerà sulla capacità di tali clausole di fungere da strumenti volti a limitare – se non addirittura ad azzerare – ogni condotta opportunistica compiuta da un socio, allorquando costui approfitti della debolezza, ovvero della buona fede, dell’altro socio per ottenere vantaggi e profitti ulteriori rispetto a quanto originariamente pattuito nel contratto di società, evidenziandone, perciò, la funzione tipica e le caratteristiche ricorrenti. . Quanto al primo aspetto, le clausole di covendita funzionano come strumenti “anti-opporunismo”, trattandosi di patti che, in principio, sono stati ideati per rispondere ai conflitti di interesse ex post tra liquidità e stabilità, e che costituiscono, pertanto, strumenti contrattuali tesi a salvaguardare e proteggere ciascun socio dal comportamento opportunista di un altro socio, in quelle società nelle quali sono stati realizzati forti investimenti specifici. Infatti, l’habitat naturale delle clausole di covendita si rinviene in società come le joint venture o come quelle di venture capital, nelle quali il livello di questa tipologia di investimenti suole essere elevato. In secondo luogo, dalla normale conformazione strutturale delle clausole di covendita, non solo a livello di diritto italiano, ma soprattutto europeo ed anglosassone, si evince la loro attitudine ad operare come strumenti di autotutela, che si realizza attraverso l’introduzione, a beneficio del socio che possa risultare vittima di un comportamento opportunistico – generalmente sfociante in una vera e propria espropriazione – di una clausola put (nel caso di patti di tag along) o di una clausola call (nel caso di patti di drag along). Questi strumenti possiedono anche un’ulteriore caratteristica, affine a quella dell’autotutela, ossia l’”auto-eseguibilità” (clausole self-executing), atteso che, in linea di principio, non richiedono l’intervento di nessun soggetto terzo per il loro funzionamento.

Obbligo di covendita

FERRANTE, Manuel
2011-03-11

Abstract

Il presente lavoro si pone come proposito l’analisi della covendita, fenomeno che non trova alcun espresso riferimento normativo all’interno della legislazione italiana, ma che è entrato a far parte del nostro ordinamento attraverso il recepimento di alcuni strumenti contrattuali nati ed operanti in ordinamenti giuridici stranieri, precisamente nei sistemi di Common Law: le cd. clausole di tag-along (letteralmente “attaccare insieme”) e di drag-along (letteralmente “trascinare insieme”). La scelta del tema trova fondamento nell’esigenza di fornire una risposta alla profusione, nell’ultimo decennio, di tali clausole all’interno della realtà giuridica ed, in particolare, nell’ambito del diritto societario. Ad ogni modo, nonostante l’utilizzo di tali strumenti costituisca una pratica contrattuale assai comune, ancora oggi essi non hanno destato l’interesse della letteratura giuridica, benché la loro conformazione strutturale e la loro efficacia possa renderli idonei a regolamentare fattispecie caratterizzate da un trasferimento congiunto di beni/diritti, anche al di fuori del non ristretto ambito della materia societaria. Sebbene, come si evince dai risultati delle ricerche svolte, le clausole di covendita trovino esclusiva cittadinanza all’interno degli statuti delle società di capitali, nonché negli accordi a questi accessori (patti parasociali, nonché extrasociali), va preliminarmente sottolineato che lo scopo del presente contributo non attiene alla risoluzione di questioni di diritto societario “puro”, vale a dire quelle relative alla regolamentazione della vita della società ed al connesso rapporto tra questa ed i soci, ma all’analisi della natura giuridica, della funzione e della meritevolezza degli interessi che le suddette clausole perseguono, il cui ambito di applicazione non concerne solamente le organizzazioni di stampo societario, ma tutte quelle realtà caratterizzate dalla presenza di più soggetti giuridici, in cui potrebbero venire in rilievo questioni di opportunismo e timori di condotte espropriative, che normalmente le clausole di covendita sono volte, rispettivamente, a risolvere ed a prevenire. Dopo averne descritto l’ambito di applicazione, nei capitoli successivi ci si soffermerà sulla capacità di tali clausole di fungere da strumenti volti a limitare – se non addirittura ad azzerare – ogni condotta opportunistica compiuta da un socio, allorquando costui approfitti della debolezza, ovvero della buona fede, dell’altro socio per ottenere vantaggi e profitti ulteriori rispetto a quanto originariamente pattuito nel contratto di società, evidenziandone, perciò, la funzione tipica e le caratteristiche ricorrenti. . Quanto al primo aspetto, le clausole di covendita funzionano come strumenti “anti-opporunismo”, trattandosi di patti che, in principio, sono stati ideati per rispondere ai conflitti di interesse ex post tra liquidità e stabilità, e che costituiscono, pertanto, strumenti contrattuali tesi a salvaguardare e proteggere ciascun socio dal comportamento opportunista di un altro socio, in quelle società nelle quali sono stati realizzati forti investimenti specifici. Infatti, l’habitat naturale delle clausole di covendita si rinviene in società come le joint venture o come quelle di venture capital, nelle quali il livello di questa tipologia di investimenti suole essere elevato. In secondo luogo, dalla normale conformazione strutturale delle clausole di covendita, non solo a livello di diritto italiano, ma soprattutto europeo ed anglosassone, si evince la loro attitudine ad operare come strumenti di autotutela, che si realizza attraverso l’introduzione, a beneficio del socio che possa risultare vittima di un comportamento opportunistico – generalmente sfociante in una vera e propria espropriazione – di una clausola put (nel caso di patti di tag along) o di una clausola call (nel caso di patti di drag along). Questi strumenti possiedono anche un’ulteriore caratteristica, affine a quella dell’autotutela, ossia l’”auto-eseguibilità” (clausole self-executing), atteso che, in linea di principio, non richiedono l’intervento di nessun soggetto terzo per il loro funzionamento.
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